俗话说“捉贼捉赃，捉奸捉双”。如果只是怀疑有通奸的事实，却没有当场捕获——秦律的专有名词叫“校上”，那就不能定罪。因为没有证据，当然无法定罪，除非有“莱温斯基的『内』裤”。在秦律中，“不依靠拷问而追求真实是治狱的关键”（《中国古代诉论制度研究》）。“真实”的焦点表现就是物证。在秦代的诉讼过程中，物证具有决定性的作用，在广泛的范围内加以使用。从出土的秦简看，盗案要赃物，“群盗”要武器，自杀与他杀要验尸，伤人与伤畜要验伤，流产要验胎儿，私铸钱币要验钱范，凶杀现场要验凶器，盗窃现场要验脚印，而现场勘验和验伤、尸检都要笔录，都是注重物证的表现[4]。发生在两千年前的“杜县女子和奸”一案，就是因为缺少证据而引发大面积争议。

　　汉初，居住在杜县（陕西西安）泸里的女子甲，其夫公士丁病故，棺材停放在堂上未安葬。女子甲乘婆婆“素”夜间为丈夫守丧时，与男子丙到棺后房中发生性关系。第二天，素以此事告官，甲被捕。杜县对如何给女子甲定罪疑不能决，只得上报，由廷尉处理。廷尉召集属吏集体讨论了该案，一致认定：女子甲犯有不孝罪和敖悍罪，当判处完为舂。有个叫申的廷尉史出差回来，对廷尉的判决提出异议，并据律力争，从不孝的轻重表现、通奸罪之关键的当场拿获（校上）诸种因素，成功推翻廷尉的结论。在物证缺失面前，廷尉也不得不承认，确实量刑失当。

　　日期：2014-09-29 08:30:50
　　【连载72】
　　素因为没有当场捕获甲和丙，所以不能入甲于罪。秦王政时代的“田与市和奸”一案，“田”是被当捕获的，尽管田后来翻供，并有亲属串通实施抓捕的那个人意图做伪证，法廷最后还是据实定了田的罪。
　　“田”与“市”是表亲，市是田的大姑的女儿，身份分别是隶臣、隶妾。他们多次在关押的场所发生通奸的行为，并为夏阳县的狱史“相”所知悉。当他们再次这么做的时候，隶臣“毋智”奉狱史“相”的命令，当场将他们拿获，送交官府。田和市在供述中承认了通奸的事实。就在夏阳县准备依律做出判决时，市吩咐其兄、大夫“驩”和亲戚走马“路”，送钱贿赂毋智，让他改口说不是在现场捕获的。田也同意这么做。与此同时，他向夏阳县丞“祒”提出了重审的要求。谁知毋智虽收了四千钱，但到底害怕被官府察觉，没敢提出来，最后把钱退了。县丞祒在掌握了这一事实之后，对田说：你已经承认通奸，现在案子就要判决了，你才说没通奸；你曾贿赂毋智，企图使他改变证词，如果重新审理追究此点的话，你又将获得新罪。田于是认罪服法。夏阳县判田“耐刑”。依据“隶臣妾有耐刑，系城旦舂六岁”之规定，田被异地拘押在魏县从事劳役。

　　在“毛诬讲盗牛”一案中，我们提到，犯人在一审判决之后的法定期限之内，有权向上级机关提出复审请求，叫做“乞鞫”。犯人在提出“乞鞫”时所需承担的风险是，“乞鞫不审”罪加一等。就是说，如果田乞鞫不实的话，他将面临系城旦舂十二年的处罚。上级在接到田的申诉后即启动相关程序，查核该案并发现：田虽然不服，但市承认自愿跟田通奸，隶臣毋智确实是在现场捕获，田无法解释市和毋智的供述。这意味着田请求重新审理不实，应系城旦舂十二年。所幸田碰上狗屎运，赶上了“己巳赦令”，魏县赦免了田的罪，仍遣送他回夏阳县为隶臣。[5]

　　中国台湾地区至今依然保留有“通奸罪”这个罪名，这很说明问题。秦始皇是以咬牙切齿地说，“夫为寄豭，杀之无罪”（会稽刻石），丈夫乱搞男女关系，妻子杀之，不受法律制裁。这是因为秦代实行的是一夫一妻的小家庭结构，夫妇双方严守贞操节信是家庭稳定和谐的基石。继范雎为相的蔡泽就说，“夫信妇贞，家之福也”。非仅家之福，且还是秦国最终逐鹿成功的关钮，等同于阿基米德想撬动地球的那个点。这个点扎实稳固了，建立在小家庭结构之上的耕战政策才能发生效力。所以秦始皇巡行天下，要从法律的层面对风气实施规范，旨在“大治濯俗，天下承风”。泰山刻石中，他表彰鲁风廉清，男女关系严肃：“男女礼顺，慎遵职事”；碣石刻石中，他推崇男耕女织的和谐生活场面：“男乐其畴，女修其业”。可能是越人生性随便，因此来到会稽，秦始皇又大谈男女关系之事，说“防隔内外，禁止淫佚，男女挈诚”。“防隔内外”很容易让人想起商鞅的“令民父子兄弟同室内息者为禁”，而“男乐其畴，女修其业”未尝无有“僇力本业，耕织致粟帛多者复其身”的影子，这些都是在关中实现的了，真实加现实存在着的，家庭有这样的家庭，社会风气有这样的社会风气，因而秦皇这才颇自负地要向天下人来兜售。

　　日期：2014-09-29 14:21:15
　　【连载73】
　　当然，秦皇的这种努力在秦代有一个过程，并非一帆风顺。数代人的心血之中，始自商鞅，其中包括南郡一个名叫腾的郡守的努力。南郡地区原是楚国的地方，秦昭王二十八年（前279），白起克之，并在新占领的楚北部地区设立南郡。《语书》是秦王政二十年（前227）四月初二日，郡守腾颁发给南郡各县、道的一篇文告。文中提到的江陵，就是楚国的旧都郢。这时，秦在南郡地方已统治了半个世纪，但作为郡守的腾依然在文告大声斥责“乡俗淫泆”，口气不免刺耳，这说明秦在占领区的统治并不顺利。因此腾要求县、道各级注重法律宣传，不遗余力地教导百姓“去掉淫恶的行为，清除坏的习俗，使他们能够行善”。

　　南郡如此，接下来占领的南阳郡（前272）、三川郡（前249）、太原郡（前247）、东郡（前242）、颖川郡（前230）以及若大的中国版图，概亦如是吧。秦人的这种努力，其孜孜不懈的程度让人敬畏。

　　以之为拓展，秦律打击非法婚姻。在这点上，几千年前的秦代和现代社会是一致的，结婚要登记，离婚也要登记。如果已经登记结婚，却还私自逃离，要受到处罚。睡虎地秦简《法律答问》说：
　　女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告情，居二岁，生子，乃告情，乙即弗弃，而得，论何也？当黥城旦舂。
　　女子甲离夫私逃，男子乙也无通行凭证而逃亡，结为夫妻，甲没有把私逃的实情告诉乙，过了两年，生了孩子，才告知实情，乙便没有休弃甲，然后被捕获，应如何论处？应黥为坦旦、舂[6]。
　　女子背夫逃离“黥为舂”，男子娶亡人为妻“黥为城旦”，这种处罚是相当严厉的，下面这起案例即是它的适用。
　　汉高祖十年十二月九日，曾经逃亡的女子“符”，趁自占书名数的机会[7]，登记名数，成为大夫“明”的女奴，明把她嫁给隐官“解”为妻。隐官是指受过肉刑的刑徒，后因赦免、除罪等原因不再作为刑徒看待，安排在不易被人看见处所工作的人。解曾遭黥劓，故称隐官。符的原主人发现此事，把符送到胡县。